招投标之前履行合同的有效性及法律风险分析

在建筑和工程领域，招投标制度是规范市场秩序、保障公平竞争的重要机制。在实际操作中，经常出现中标单位在正式签订合同前已经进场施工，或者双方已经开始部分履行合同的情况。这种"先定后招"的做法是否合法？已经履行的部分是否有效？结合法律法规和实务案例进行分析。

招投标的基本原则

《招标投标法》第三条明确规定，依法必须招标的项目包括国家投资的项目、大型基础设施项目以及公用事业项目等。这些项目必须通过招标程序选定中标人，并签订正式的施工合同。

在实际操作中，发包方出于工期压力或项目特殊性等因素考虑，在确定中标单位之前就开始与其进行洽商或签署相关协议，这种行为违反了《招标投标法》的相关规定。根据司法解释（法释[204]15号），如果合同的内容与中标文件和投标文件不一致，则属于"黑白合同"，应优先认定中标合同的效力。

"先定后招"的常见情形及法律风险

招投标之前履行合同的有效性及法律风险分析 图1

1. 提前进场施工：部分发包单位为赶工期，在招标前就让意向承包单位进场施工。这种行为违反了《建筑法》第七条关于施工许可证制度的规定，也破坏了招投标的公平性。

2. 签订阴阳合同：在明面上按照招标程序进行，暗地里与中标单位签署补充协议或调整合同条款。根据住建部《建设工程施工合同管理办法》，这种情况属于无效约定。

3. 支付预付款项：提前支付工程款或材料款，在一定程度上构成了对中标实力的认可，这也会被认定为"先定后招"行为。

实际履行的有效性分析

从司法实践来看，如果已经进场施工且形成的事实履行状态能够证明双方的真实意思表示，则部分条款会被法院采信。

施工方完成了基础工程，发包单位未提出异议并支付相应进度款，基础工程的施工行为可以被视为合法有效。

已经完成的质量检验和验收流程所形成的签证、确认单等文件具有法律效力。

但是，如果存在恶意串通损害其他投标人利益的情况，则相关协议会被认定无效，并可能承担相应的行政责任。

特殊情形下的处理建议

1. 工期紧张项目：对于确实需要赶工的重点工程，在确保程序正义的前提下可以采取"边招边干"模式。在评标阶段即签订框架合作协议，但必须明确具体的合同内容不得随意调整。

2. 抢险救灾项目：根据《招标投标法》第六十四条，遇到紧急情况可不经招标程序，但在事后需补办相关手续并说明原因。

3. BOT等特殊项目：对于特许经营类项目，在中标前可能已经进行前期谈判。这种情况下需要注意分阶段签订协议，并保留充分的谈判记录以证明程序合法性。

合规建议

为规避法律风险，建议采取以下措施：

招投标之前履行合同的有效性及法律风险分析 图2

1. 严格按照程序操作：确保在合同签署前完成所有招标环节，避免任何提前履行的行为。

2. 加强过程管理：对招标过程进行详细记录，包括会议纪要、答疑文件等，确保可追溯性。

3. 建立应急预案：针对可能出现的突发情况制定应对预案，并明确相应的法律后果和补救措施。

4. 开展合同审查：在签订正式合同前组织法律顾问进行合规性审查，及时发现并纠正潜在问题。

"先定后招"虽然能够提高工作效率，但潜在的法律风险不容忽视。发包单位应严格遵守法律法规，在确保程序正义的前提下推动项目实施。只有这样，才能既保障工期进度，又维护市场秩序，实现工程质量和经济效益的双赢。

（本文所有信息均为虚构，不涉及真实个人或机构。）