未经招投标的合同效力：法律判定与实务分析

在现代商业活动中，招标投标制度是一项重要的法律程序，旨在规范市场交易行为、保障公平竞争，并维护公共利益。在实际操作中，由于各种原因，未经招投标程序订立的合同并不少见。这种情况下，合同的效力如何认定？是否必然无效？这些问题往往成为当事人争议的焦点，也是司法实践中需要重点审查的对象。围绕“未经招投标的合同效力”这一核心问题，从法律理论、实务判例以及司法实践的角度进行深入分析，并提出相关建议。

未经招投标的合同效力概述

未经招投标的合同效力：法律判定与实务分析 图1

“未经招投标”，是指在应当遵循招标投标程序的交易活动中，双方当事人未按照法律规定的要求，通过公开或邀请选择中标人，而直接订立合同的行为。根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）及相关司法解释的规定，些特定类型的项目必须经过招投标程序后方可签订合同，这些项目通常包括：

1. 依法必须招标的项目：如大型基础设施建设、公用事业项目、国有资金投资的项目等。

2. 自愿招标的项目：虽然并非法律强制要求，但双方当事人约定通过招标选择对象的项目。

对于应当招标而未招标的情形，《招标投标法》第四十三条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何规避招标。”可见，未经招投标程序签订合同的行为，在法律层面存在被认定无效的可能性。并非所有未经招投标的合同都会被判定无效，其效力需要结合具体情形进行综合判断。

未经招投标的合同效力分析

（一）未经招投标的合同是否必然无效？

在司法实践中，合同效力的认定通常遵循以下原则：无效合同是指违反法律、行政法规的强制性规定或者公序良俗的合同。如果项交易属于《招标投标法》规定必须进行招标的范围，则未经招投标程序签订的合同可能存在被认定为无效的风险。

但是，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”这一规定明确了对于依法必须招标的项目，若未履行招投标程序签订的施工合同应被认定为无效。

（二）影响未经招投标合同效力的因素

在判定未经招投标的合同效力时，法院通常会综合考虑以下几个因素：

1. 合同的具体类型

不同类型的交易活动对是否需要招投标的要求有所不同。建设工程承包合同往往属于必须招标项目；但普通的商业采购或服务合同，则可能不需要经过招投标程序。

2. 主体资质问题

如果双方当事人均为具有完全民事行为能力的自然人或依法成立的企业法人，并不存在法律上的资格限制，那么未经招投标程序并不会直接导致合同无效。

3. 是否实际履行或补正手续

如果合同签订后，双方已经按照约定履行了部分或全部义务，或者事后通过补办招标程序使其符合法定要求，法院可能倾向于认可合同效力。

4. 是否存在利益受损方

法院还会审查未经招投标行为是否损害了其他潜在投标人的公平竞争机会。如果该行为确已破坏市场公正性，则更有可能被认定无效。

未经招投标的合同效力实务认定

（一）司法实践中对未经招投标合同的处理

1. 认定为无效合同

如果案件事实符合《招标投标法》第五十四条规定的“必须进行招标而未招标”的情形，法院通常会直接认定合同无效，并责令双方返还财产、恢复原状或赔偿损失。

2. 追认合同效力

在些情况下，如果当事人能够证明其行为并非恶意规避招标程序，或者确实不存在损害他人合法权益的情形，法院可能会选择认可合同的有效性。对于金额较小、技术要求不高且不属于强制招标范围的项目，即使未履行招投标程序，也不一定会被认定无效。

3. 允许补正

根据的观点，如果存在补救可能性（如事后完成招标程序），法院可能会给予当事人一定期限进行整改。如果能够在限定时间内完成补正，则合同效力可以得到保留。

（二）法官自由裁量权的运用

在处理未经招投标引起的合同纠纷时，法官通常会根据案件的具体情况行使自由裁量权。这种自由裁量主要体现在以下几个方面：

1. 对“必须招标情形”的认定

法院需要综合考虑项目的性质、规模以及是否涉及公共利益等因素，确定其是否属于《招标投标法》第四条规定的强制招标范围。

2. 对合同无效后果的处理

即使合同被判定为无效，法院也会根据双方的实际损失情况合理分配责任，并妥善处理财产返还或损害赔偿问题。

3. 平衡各方利益关系

法院在认定未经招投标合同效力时，需要在维护公平竞争原则和保护善意当事人权益之间找到平衡点。在些情况下，如果要求履行招投标程序会严重影响交易效率或者增加额外成本，则可能会倾向于认可原合同的有效性。

司法建议与防范对策

（一）完善内部管理制度

企业在参与市场竞争时，应当建立健全内部法律合规机制，特别是在涉及招标投标项目时：

1. 制定详细的招标采购流程

明确各环节的操作标准和审批程序，并严格按照法律规定履行招投标义务。

2. 加强业务培训

定期组织相关人员学习《招标投标法》及相关配套政策法规，提高法律意识和风险防控能力。

3. 建立法律顾问制度

在重大项目决策前，应当专业律师的意见，避免因程序瑕疵导致合同无效的风险。

（二）注重证据保留与事后补正

在些情况下，尽管未能履行招投标程序，但如果能够提供充分的证据证明双方是基于真实意思表示订立合同，且不存在恶意规避招标的情形，则有可能获得有利的司法判决。

1. 保存协商记录

通过邮件、书面备忘录等形式完整保留双方洽商过程的证据。

2. 及时补办手续

未经招投标的合同效力：法律判定与实务分析 图2

如果发现存在未履行招投标程序的问题，应当尽快完成相关程序或采取其他补救措施。

（三）灵活运用法律解释

在司法实践中，法官可能会基于事实和法律规定作出有利于维护交易稳定的裁判。在未经招投标合同纠纷中：

1. 强调意思自治原则

如果双方当事人的真实意思表示清晰明确，并且不存在违反法律强制性规定的情形，则可以主张合同的有效性。

2. 论证合同履行的正当性

若项目已经进入实际施工阶段并取得相关审批文件，可以以此证明双方订立合同的行为是合法合理的。

3. 主张相对人存在过错

如果对方当事人明知或应知应当履行招投标程序而未提出异议，则可能被视为对自身权利的放弃，从而减轻己方的责任。

未经招投标的合同效力问题是一个兼具法律性和技术性的复杂课题。在实践中，既要遵循《招标投标法》的相关规定，又要注意平衡各方利益关系，维护市场交易秩序和公平竞争原则。对于企业而言，应当建立健全内部管理制度，严格遵守法定程序要求；在遇到合同纠纷时，也应积极寻求专业法律支持，通过合法途径化解风险。

随着近年来司法实践的发展，法院在处理未经招投标合同效力问题时表现出一定的灵活性和衡平性。但无论如何，只要能够证明自身行为的正当性和合理性，并采取适当措施补正程序瑕疵，合同的有效性仍然是有希望得到维护的。

（本文所有信息均为虚构，不涉及真实个人或机构。）