挂靠签订的施工合同效力探析

在建筑施工领域，挂靠现象屡见不鲜。挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业的名义承接工程的行为。这种行为往往发生在建设工程市场中，由于一些个体承包商或小企业缺乏相应的资质，为了承揽工程项目，不得不借助具有资质的企业进行投标和签订合同。而挂靠签订的施工合同效力问题，则是建筑行业中一个长期以来备受关注的法律问题。

挂靠签订的施工合同效力探析 图1

本文旨在通过对挂靠签订的施工合同效力的分析，探讨其在法律上的认定标准、存在的争议以及相关法律后果，并为实务操作提供可参考的意见。

挂靠签订的施工合同概述

（一）挂靠的概念与特征

挂靠是一种违法行为，在《建筑法》和《建设工程质量管理条例》中被明令禁止。其核心在于，实际施工人不具备相应的资质或超出了自身的经营范围，通过借用他人营业执照、资质证书等手段，以“”、“联营”或“承包”的名义承接工程。

挂靠行为的主要特征包括：

1. 人格混同：挂靠方与被挂靠方在人员、财务、技术等方面存在高度混同。

2. 利益输送：挂靠方通常向被挂靠方支付一定的管理费或其他形式的经济利益，以换取资质使用权。

3. 规避法律风险：挂靠的本质是为了绕开资质限制或逃避履行法定义务，如缴纳保证金、投保工程保险等。

（二）挂靠签订施工合同的表现形式

在实践中，挂靠签订施工合同主要有以下几种表现形式：

1. 借用资质投标：挂靠方以被挂靠方名义编制投标文件，参与工程项目投标活动。

挂靠签订的施工合同效力探析 图2

2. 转包或分包：中标后，实际施工人与被挂靠方签订内部协议，约定由挂靠方负责施工，而被挂靠方仅收取管理费。

3. 项目部承包：以项目部名义开展施工活动，但项目部并无独立法人资格，只是形式上的分支机构。

挂靠签订的施工合同效力分析

（一）挂靠签订施工合同的法律性质

根据《中华人民共和国合同法》（已废止，现为《民法典》）第三百一十条规定：“承揽人在完成工作前，应当依照约定交付符合质量要求的工作成果。”但现实中挂靠签订的施工合同往往存在履行资质义务的问题，因此其效力认定需要结合具体情形进行分析。

根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建工司法解释”）条款规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定为无效。”这一条规定明确指出了挂靠行为的本质及其对合同效力的影响。

（二）挂靠签订施工合同效力的三种情形

1. 有效的情形：

挂靠签订的施工合同在司法实践中，并非一律无效。如果挂靠方具备相应资质，或者挂靠行为未违反法律强制性规定，则有可能被认定为有效。在些情况下，挂靠方与被挂靠方之间形成的是合法的联营或关系。

2. 无效的情形：

根据建工司法解释条款的规定，无资质的实际施工人借用有资质企业名义签订的合同应当认定为无效。此处“无资质”不仅指完全不具备资质的情形，也包括超越资质等级进行挂靠的行为。

3. 效力待定情形：

挂靠合同是否有效，还需结合具体案情进行判断，是否存在被挂靠方在项目实施过程中提供了实质性帮助（如派驻管理人员、参与施工技术指导等）而改变合同性质的情况。此时合同效力可能处于不确定状态，需要通过司法途径进一步确认。

（三）挂靠签订施工合同无效的主要原因

1. 违反法律强制性规定：

我国《建筑法》第二十六条明确规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”挂靠行为规避了这一法律规定，属于违法经营行为。

2. 破坏市场秩序：

挂靠行为可能导致资质资源分配不公，干扰正常的市场竞争秩序，损害具有资质企业的合法权益。

3. 增加工程质量风险：

实际施工人往往技术力量薄弱、管理水平低劣，在挂靠过程中容易导致工程偷工减料，给建筑工程质量和公共安全带来隐患。

挂靠签订的施工合同法律后果分析

（一）无效合同的法律后果

1. 返还财产：

合同无效后，双方应返还不当利益。具体到施工合同中，可能涉及工程款、管理费等的返还问题。

2. 赔偿损失：

挂靠方与被挂靠方在建设工程施工过程中投入的人力、物力和财力损失，需要通过损害赔偿的进行补偿。

3. 工程质量责任承担：

质量问题是建筑工程合同无效后的重点关注内容。根据建工司法解释第三条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。”但对于不合格工程，则可能需要依法承担修复责任或赔偿损失。

（二）挂靠双方的责任划分

1. 挂靠方的责任：

挂靠方作为实际施工人，其行为违反了法律禁止性规定。挂靠方应对其在施工过程中的过错负责，包括工程质量、进度拖延等方面的违约责任。

2. 被挂靠方的责任：

被挂靠方允许他人借用资质或名义承接工程的行为，同样违反了法律强制性规定。其需就合同无效承担相应责任，并可能对工程的实际履行情况负有一定监督和管理责任。

挂靠签订的施工合同的效力风险与防范

（一）效力风险的来源

1. 政策监管风险：

我国对于挂靠行为一直采取严格禁止的态度，近年来随着建筑行业的规范化发展，监管部门对挂靠行为的打击力度不断加大。

2. 司法裁判风险：

司法实践中关于挂靠签订施工合同的效力认定具有一定的模糊性和争议性，在同一法院系统内部可能也会出现不同裁判结果的情况。这使得双方在签订合面临较大的不确定性。

3. 市场交易风险：

挂靠行为往往伴随着较高的交易成本，且容易导致利益分配不均，最终引发合同履行中的矛盾与纠纷。

（二）防范措施

1. 法律层面的预防措施：

企业和个人应当严格遵守《建筑法》等相关法律法规规定，在资质许可范围内开展经营活动。

2. 加强内部管理：

被挂靠方应建立健全内部管理制度，杜绝无关第三方借用本单位资质承接工程的做法。可采用设立黑名单制度等筛选对象。

3. 选择有效模式：

如果确有需求，可以通过合法的联营或共同承接项目，而不是采取挂靠。可以成立项目公司的进行，这样既能实现资源共享，又能够避免资质借用的风险。

4. 完善合同条款：

在签订合应明确双方的权利义务关系，对可能出现的问题作出详细约定，并设置相应风险防控机制。

挂靠签订的施工合同效力问题在建筑行业中具有普遍性，其涉及面广、法律关系复杂。司法实践中对于此类合同的效力认定应当坚持法律原则和社会主义法治价值导向，在具体案件中充分考虑双方利益平衡和社会公共利益保护。各市场主体应当提高法律意识，严格合规经营，以降低挂靠行为带来的法律风险，共同推动建筑行业的健康发展。

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（本文所有信息均为虚构，不涉及真实个人或机构。）